Incapacità e incompatibilità del perito nel processo penale

A cura di: Rocco Freda

Incapacità e incompatibilità del perito nel processo penale L’ art. 222 c.p.p. elenca le tassative cause di incapacità e di incompatibilità ad assumere l'incarico di perito, individuando, da un lato, ragioni di inidoneità intrinseca a svolgere determinate funzioni, dall'altro escludendo chi assuma o abbia assunto un ruolo che, per eterogenei motivi, ne precluda l'attività nel dato procedimento [1].
In termini generali, quindi, incapacità e incompatibilità si configurano come condizioni negative che devono sussistere in capo al perito, ove la prima è connessa all’inidoneità intrinseca di un soggetto a svolgere determinate funzioni; la seconda, al contrario, discende dalla precedente o concomitante assunzione di un ruolo che si ritiene preclusivo a svolgerne uno diverso [2].

Le condizioni di incapacità a prestare l’ufficio indicate dal predetto articolo derivano da immaturità per ragioni di età, da situazioni di incapacità naturale o giuridica [lett. a] o da indegnità [lett. a, b, c.], mentre non è compresa fra i requisiti di capacità la cittadinanza italiana e, pertanto, può assumere l’ufficio peritale anche lo straniero[3], in conformità alle disposizioni comunitarie e, più in generale, ai principi fondamentali della Carta Costituzionale.
Per quel che concerne l’età storicamente il limite del compimento del ventunesimo anno continuava ad essere ritenuto sussistente dalla giurisprudenza, quale condizione di capacità per assumere la qualità di perito, anche dopo l’entrata in vigore della l. 8 marzo 1975 n. 39 che, all’art. 1 [sostitutivo dell’art. 2 c.c.], aveva fissato il raggiungimento della maggiore età al diciottesimo anno, stante la formulazione letterale dell’art. 315 n. 1 c.p.p. 1930, che inibiva l’accesso all’ufficio peritale “al minore degli anni ventuno”[4].
L’attuale limitazione di cui all’art. 222 co.1 lett. a, non più numerica ma di stato giuridico-personale [“il minorenne”][5], consente, sulla base del collegamento con l’art. 2 c.c., di superare quell’orientamento giurisprudenziale e di ritenere che è al compimento del diciottesimo anno di età che si acquista la capacità a ricoprire la veste di perito[6].

Per quel che concerne l’incapacità naturale, nonostante la nozione di infermità mentale si decifri tramite l’art. 428 c.c., dovendosi considerare in tale stato la persona che, sebbene non interdetta, sia incapace di intendere o di volere[7], si ritiene valido in dottrina l’insegnamento risalente al codice di rito abrogato, secondo cui “ la notizia di ogni sintomo di squilibrio mentale, di sregolatezza, di abuso di alcolici, di stupefacenti, di ricoveri in case di cure per malattie mentali, sconsiglierà la scelta di simile perito”[8].
L’esplicita previsione dell’inabilitato, accanto a quella dell’interdetto e di chi è affetto da infermità mentale, ispirata dall’esigenza di raccordarsi alle situazioni contemplate dal codice civile, ha colmato una lacuna del precedente codice di rito, che non faceva riferimento a questa situazione, sebbene la relativa declaratoria si ricollegasse ad uno stato di alterazione psichica [9].
In riferimento alle cause di incapacità per indegnità che si ricollegano a situazioni di interdizione o sospensione da pubblici uffici o dall’esercizio di professioni o di arti [lett. b], va innanzitutto osservato come non sia stato non sia stata riprodotta, nella lett. b, l’espressa previsione, contemplata nell’art. 315 n. 3 c.p.p. 1930, della condanna penale quale presupposto per l’interdizione o sospensione, sicchè tali condizioni rilevano anche quando derivano da decisioni di natura disciplinare[10].
Inoltre, l’uso dell’articolo indeterminativo [“una”, “un”], accanto alle locuzioni “professione” e “arte” avvalorano la tesi secondo la quale la rilevanza dell’interdizione e della sospensione, non è limitata a quella professione o arte che viene in considerazione, quale area di cognizione per la perizia, ma è estesa a qualsiasi professione o arte[11].
E’ necessario, infine, che il soggetto che si trovi in stato di interdizione al momento della nomina [“chi è interdetto”], risultando così avvalorata la tesi secondo cui l’incapacità a fungere da perito decadrebbe a seguito di riabilitazione ex art. 178 c.p.[12].
Si rileva come anche l’interdizione legale sebbene non sia stata espressamente menzionata nell’art. 222 [ laddove  l’art. 315 n.1 c.p.p. del 1930 distingueva l’interdizione legale da quella giudiziale] debba considerarsi causa di incapacità per indegnità, in quanto riconducibile alla generica nozione di “interdetto” di cui alla lett. a, nella quale devono ritenersi unificate le due figure[13].

Con riferimento alle cause di incapacità per indegnità a fungere da perito di cui alla lett. c, le novità rispetto alla corrispondente previsione dell’art. 315 n. 3 c.p.p. 1930 risiedono: “nella limitazione, come per le fattispecie di cui alla lett. b, della loro rilevanza al requisito dell’attualità della sottoposizione a una misura di sicurezza o di prevenzione [“chi è sottoposto”…]; nella estensione della situazione di incapacità derivante dalla sottoposizione a misure di sicurezza, precedentemente limitata alle “misure di sicurezza detentive” e alla “libertà vigilata”, così da renderla riferibile a tutte le “misure di sicurezza personali” ex art. 215 c.p.; nell’inserimento, tra le cause di incapacità, della sottoposizione a “misure di prevenzione”, le quali, sono disciplinate da un sistema normativo in continua evoluzione, che richiede notevoli sforzi ermeneutici”[14].
Quanto all’incompatibilità questa presenta rispetto all’incapacità una netta differenza concettuale: la nomina di una persona come perito non è impedita dall’assenza di determinati requisiti soggettivi, ma è sconsigliata da ragioni contingenti relative al procedimento in corso ovvero derivanti da attività svolte[15].
Le cause di incompatibilità di cui alla lett. d sono limitate al procedimento nel quale l’ufficio di perito dovrebbe esser prestato.

Una prima causa di incompatibilità dipende dalla concomitanza, nell’ambito dello stesso procedimento, dell’ufficio peritale e di quello di testimone ovvero di interprete: il primo, infatti, deve cedere il passo agli altri due, ritenuti dal legislatore prevalenti[16]; per converso, tuttavia, a norma della lett. d, non può assumere l’incarico peritale chi sia colpito dal divieto di essere esaminato come testimone [art. 197] o possa avvalersi della facoltà di astensione [ artt. 199, 200, 201, 202][17].
Con riferimento alla prima ipotesi, si ritiene che l’incompatibilità operi anche rispetto al soggetto sentito nel corso delle indagini dal p.m. o dalla p.g. come persona informata sui fatti; in tal senso depone, nonostante il carattere tassativo delle cause di incompatibilità, la circostanza che gli artt. 351 co. 1 e 362 richiamino le norme relative allo status di testimone[18].
In riferimento all’incompatibilità correlata alla facoltà di astensione dal testimoniare, nell’art. 199 è delineata la disciplina di esenzione dei prossimi congiunti dall’obbligo testimoniale, estesa a soggetti che, nell’attuale realtà sociale, sono legati all’imputato da vincoli di intensità uguale, nella sostanza, a quelli intercorrenti fra lo stesso e alcune persone elencate all’art. 307 c.p[19].

Inoltre, gli artt. 200, 201 e 202 c.p.p. indicano specificamente, con un elenco tassativo di funzioni o professioni, i soggetti portatori di segreto professionale, di ufficio o di Stato, che non possono essere obbligati a deporre o hanno obbligo di astenersene, nei limiti fissati dalle norme medesime nonché dall’art. 204 c.p.p.
In base al disposto della lett. e, infine, è incompatibile chi è stato nominato consulente tecnico nello stesso procedimento o in un procedimento connesso, ove l’incompatibilità si produce dopo la nomina del consulente tecnico[20].
La disposizione mira, pertanto, ad evitare che in un processo “adversary” possa, di fatto, essere alterata la parità tra le parti e venga compromessa la credibilità del perito nominato dal giudice[21].
L’inconciliabilità della fisionomia del consulente tecnico quale propaggine tecnico- scientifica delle parti con la caratterizzazione assegnata dal nuovo codice di procedura penale al perito, nell’ottica di un accentuato tasso di neutralità e terzietà, induce a ritenere che l’incompatibilità in questione operi a prescindere dalla sovrapponibilità sotto il profilo contenutistico dei quesiti oggetto della consulenza rispetto a quelli formulati nella perizia, anche perché l’art. 222 co. 1 lett.e non distingue a seconda che la perizia e la consulenza resa dall’esperto nel procedimento abbiano un identico o diverso oggetto.
Tale disposizione va completata dall’art. 67 co. 5 disp. att., in base al quale il giudice evita di designare come perito le persone che svolgano o abbiano svolto l’attività di consulenti tecnici in procedimenti collegati ex art. 371 co. 2 c.p.p.
Tuttavia, la scelta normativa di isolare in una norma di attuazione, priva di copertura sanzionatoria, il riferimento al collegamento probatorio tra procedimenti evidenzierebbe una “diversità di intenti e di efficacia normativa”, poiché l’art. 67 co. 5 disp. att. contiene un mero “criterio di scelta e di raccomandazione [“il giudice evita di”] non assimilabile ad un vero e proprio divieto, presidiato da sanzione di nullità, di investitura peritale nei confronti di chi nello stesso procedimento o in un procedimento connesso abbia svolto attività di consulente di parte”.

Inoltre, la Suprema Corte ha puntualizzato che l’art. 222 vieta l’attribuzione dell’incarico di perito a chi sia stato già nominato consulente tecnico nello stesso procedimento o in altro connesso, ma non vieta altresì che assuma la veste di perito chi, essendo già stato nominato tale nel procedimento, si veda nuovamente conferire l’incarico da parte di un giudice diverso[22].
Sul piano delle conseguenze concernenti la nomina come perito di soggetto incapace o incompatibile è sanzionata con la nullità dell’accertamento peritale[23]; si ritiene in dottrina che tale nullità, non essendo riconducibile ad alcuno dei casi previsti dall’art. 178, né espressamente qualificata come assoluta, debba considerarsi relativa ex art. 181 e, pertanto, soggetta a sanatoria[24].

Sul punto è consolidata anche la giurisprudenza, ove per la Suprema Corte “In tema di perizia, costituisce nullità relativa la violazione delle disposizioni circa l'incompatibilità del perito nominato dal giudice, così che le relative questioni non possono essere avanzate oltre i termini fissati dall'art. 182, 2° comma, c.p.p.; ne consegue che dev'essere dichiarata inammissibile l’eccezione di nullità dell'atto proposta per la prima volta dal difensore in sede di impugnazione”.[25]
Infine, sono state ritenute tardive le eccezioni sollevate in sede di conclusioni, dalla parte presente al conferimento dell'incarico peritale a persona che aveva già rivestito il ruolo di consulente di parte nel medesimo procedimento, dovendo eccepire la nullità medesima entro l'adempimento dell'incarico[26].
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Note:
[1] Kostoris, I consulenti tecnici nel processo penale, 1993, p.215
[2] KOSTORIS, op. cit., p. 220
[3] MENDOZA- G. MARCON– L. MARCON, La perizia e la consulenza nel processo penale, 1994, p. 44.
[4] COLAMUSSI, In tema di incompatibilità del perito, CP, 1993, P. 583.
[5] MUSSO, sub art 222 c.p.p., in Comm. Chiavario II, 1993, p. 584.
[6] MUSSO, op. cit., p. 285.
[7] MENDOZA- G. MARCON- L. MARCON, op. cit., p. 45.
[8] RAMAJOLI, op. cit., p. 162.
[9] MUSSO, op. cit., p.288.
[10] MUSSO, op. cit., p. 586.
[11] MUSSO, op. cit., p. 586
[12] RIVIELLO, op. cit., p. 469, secondo il quale “con la sostituzione dell’art. 166 c.p., operata dall’ art. 41. 7 febbraio 1990 n. 19, la sospensione condizionale della pena, eventualmente concessa, si estende alle pene accessorie quali l’interdizione ai pubblici uffici, l’interdizione o sospensione da una professione o da un’arte.”
[13] MUSSO, op.cit., p. 587.
[14] MUSSO, op cit., p. 587.
[15] MUSSO, op. cit., p. 585
[16] MENDOZA- G. MARCON- L. MARCON, op. cit., p. 46.
[17] MUSSO, op. cit., p. 587.
[18] GASPARINI, op. cit., p. 114.
[19] MENDOZA- G. MARCON – L. MARCON, op. cit., p. 48
[20] SIRACUSANO, Le prove, in Dir. PP I, p. 368.
[21] MENDOZA- G. MARCON- L. MARCON, op. cit., p. 50.
[22] Cass. Pen. Sez.  IV, 30/03/2000, Saviano, in CED, n. 217693, secondo cui la Corte ha ritenuto legittimo nel caso di specie il conferimento dell’incarico, da parte del nuovo collegio, al perito precedentemente nominato.
[23] COLAMUSSI, In tema di incompatibilità del perito, in CP, 1993, p. 2583.
[24] MUSSO, op. cit., p. 590, ad avviso del quale, tuttavia, la nullità, ove non eccepita tempestivamente, è suscettibile di incidere sull’attendibilità dei risultati peritali, con la conseguenza che il giudice potrà disporre una nuova perizia.
[25] Cass. pen. Sez. VI, 10/05/2001, in Mass. Cass. Pen.,   n. 24077
[26] Cass. pen. Sez. III, 08/10/2009, in CED, n. 44454 [fattispecie in tema di audizione protetta di un minore, vittima di reati sessuali, svolta dal g.i.p.. in sede di incidente probatorio, previa designazione di un neuropsichiatra, già nominato consulente tecnico dal p.m.].